來(lái)源：創(chuàng)意毒師（微信號(hào)：dushi-alex）
作者： AlexChen
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近日，百雀羚的神作《一九三一》在朋友圈廣為流傳，毒藥君還專門(mén)與大家分享了百雀羚除《一九三一》外的一些經(jīng)典之作。 

昨天一大早毒藥君看見(jiàn)竟然有公眾號(hào)指出百雀羚侵權(quán)。該公眾號(hào)指出，《一九三一》里的部分素材有問(wèn)題，大膽侵權(quán)了眾多明星。 

毒藥君以毒立flag，但絕不能忍受平民百姓無(wú)辜中毒，百雀羚侵權(quán)事件沸沸揚(yáng)揚(yáng)，究竟真相是什么？

 毒藥君認(rèn)為，“侵權(quán)”如此嚴(yán)肅的字眼，未搞清楚事實(shí)之前，是不能隨便亂扣在任何一個(gè)品牌身上的，何況還是這個(gè)曾經(jīng)是國(guó)禮的品牌。

 為此，毒藥君召喚了法律界的專業(yè)人士嚴(yán)肅鑒定，用法律和事實(shí)來(lái)解本次“百雀羚侵權(quán)之毒”！

Q：您好！關(guān)于百雀羚母親節(jié)廣告《一九三一》被指侵權(quán)一事，想請(qǐng)您站在法律層面上談?wù)効捶ā?/span>

某公眾號(hào)里提到，樓梯上坐著的小朋友的臉疑似韓國(guó)某童星，您認(rèn)為這里百雀羚是否侵權(quán)？

不特意對(duì)比，你認(rèn)得出這是某童星嗎？

A：不用我說(shuō)，可能有很多網(wǎng)友認(rèn)為此圖涉嫌肖像權(quán)侵權(quán)。

首先，我們先解讀法律條文。現(xiàn)行《民法通則》第一百條規(guī)定，“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。”

可見(jiàn)肖像權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件有兩點(diǎn)：

一、未經(jīng)本人同意使用其肖像；

二、以營(yíng)利為目的。這張圖片作為整個(gè)廣告的組成部分，顯然是用于營(yíng)利目的。

那么接下來(lái)要討論的是，這張圖片是不是未經(jīng)本人同意使用其肖像呢？

這里有兩點(diǎn)需要認(rèn)定，

第一這張圖片究竟是不是你所說(shuō)的某童星的肖像；

第二如果是肖像，有沒(méi)有經(jīng)過(guò)其同意。

法律意義上的“肖像”，是指自然人外貌形象在物質(zhì)載體上的再現(xiàn)，當(dāng)然主要是指人的面部形象，在某些情況下，當(dāng)某個(gè)部位或者構(gòu)成身體的某部分形象足以認(rèn)定為某人形象所再現(xiàn)的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這個(gè)肖像就是該人的肖像。肖像跟人的姓名一樣，是自然人的形象的標(biāo)識(shí)，人們可以通過(guò)肖像來(lái)區(qū)分不同的人。這也反映出肖像的一個(gè)重要特征：肖像必須清晰可辯、熟知的人一看就知道是誰(shuí)的肖像。

雖然我對(duì)這個(gè)童星不了解，但是通過(guò)圖片的對(duì)比，很難認(rèn)定廣告中兒童就是這位童星。

原因有二：

一是該圖片兒童面部模糊不清，沒(méi)有可辨識(shí)度。

二是該廣告發(fā)出的時(shí)候，并沒(méi)有對(duì)某童星熟知網(wǎng)友一看就知道這是某童星的肖像。后來(lái)也只是某公眾號(hào)提出質(zhì)疑，十分相似而已。

當(dāng)然這要?dú)w功于某公眾號(hào)小編超乎常人的洞察力。如果說(shuō)大多數(shù)了解這位童星外貌的網(wǎng)友，看到廣告中的兒童時(shí)立馬會(huì)覺(jué)得就是某童星，在廣告商沒(méi)有經(jīng)過(guò)某童星法定監(jiān)護(hù)人的同意情況下，那么該廣告勢(shì)必構(gòu)成侵權(quán)。

Q：這么說(shuō)那下面這種圖其實(shí)也不存在肖像權(quán)問(wèn)題吧？

這兩個(gè)淘寶模特跟該公眾號(hào)小編是親戚嗎？怎么認(rèn)出來(lái)的？？

某公眾號(hào)指出：圖中山裝青年來(lái)自淘寶模特，被P上了一個(gè)帽子，并重復(fù)出現(xiàn)多次。

A：這個(gè)問(wèn)題和第一個(gè)問(wèn)題是一個(gè)道理。

可能從你們廣告人的專業(yè)角度，并且是在非常仔細(xì)而且是在有人提前告知這個(gè)圖片涉嫌盜圖的情況下，你們會(huì)看出許多問(wèn)題，但也最終只是認(rèn)為這些圖片中的人物“疑似”他人。

我相信即使在有對(duì)比圖的情況下，也很難有人敢自信滿滿地說(shuō)廣告里的人物就是對(duì)比圖中的人。只是達(dá)到“疑似”程度，是不能認(rèn)定為使用他人的肖像的。必須要能“確定”。

Q：某公眾號(hào)指出：下面這幾張圖中人物形象來(lái)自電視劇和MV，有的公眾號(hào)還給偷圖手法取好了名字。這種用法呢？

假如沒(méi)有提示，沒(méi)有某公眾號(hào)過(guò)分的放大并且對(duì)比，就在原圖文環(huán)境中，你認(rèn)得下面這些人是鄭爽、李東學(xué)、茅子俊、劉詩(shī)詩(shī)、《功夫》里斧頭幫老大、董潔、泰勒斯威夫特嗎？

水平翻轉(zhuǎn)法：

這一張出現(xiàn)了鄭爽和李東學(xué)搭乘單車的形象，來(lái)自電視劇《抓住彩虹的男人》，在此圖中被鏡像翻轉(zhuǎn)了。

茅子俊飾演的《碧血書(shū)香夢(mèng)》劇照

強(qiáng)行摳圖法：

民國(guó)女子形象是劉詩(shī)詩(shī)。

墨鏡男子來(lái)自《功夫》，飾演斧頭幫老大的演員，被p上了帽子和墨鏡，同時(shí)翻轉(zhuǎn)圖片。

董潔電視劇《花開(kāi)如夢(mèng)》中的此場(chǎng)景被拆分為兩部分重復(fù)使用，董潔部分被換臉。

Taylor.Swift在MV《Begin_Again.》中的裝扮。

A：這些圖片我之前也看了幾遍，在有對(duì)比圖的情況下和廣告原圖的情況下都看了。我想發(fā)表下自己的看法。

首先我對(duì)這位圈圖對(duì)比的人感到十分欽佩，能通過(guò)如此模糊和渺小的人物形象找到和其相似的圖片，著實(shí)是費(fèi)了不少功夫。

其實(shí)我第一次看廣告的原圖時(shí)是沒(méi)有發(fā)現(xiàn)任何問(wèn)題的，有了他圈圖、分析后的對(duì)比，我確實(shí)懷疑廣告的作者盜取了他人圖片中的人物形象后進(jìn)行修改。當(dāng)然，也只是懷疑而已，我并不敢確定。

那么關(guān)鍵點(diǎn)來(lái)了，如果沒(méi)有這種對(duì)比，我們普通大眾能看得出來(lái)這些問(wèn)題嗎？

能看到這些圖片后聯(lián)想到“劉詩(shī)詩(shī)”“鄭爽”“茅子俊”等人嗎？

我想，就算是這些人的鐵粉或者是關(guān)注過(guò)相關(guān)作品的人，也是很難把他們聯(lián)系在一起的。

那么既然是聯(lián)系在一起的情況都很困難，就更不可能會(huì)認(rèn)為這些圖片中的人物就是他們了。

如果連社會(huì)大眾單獨(dú)認(rèn)知某些人物形象時(shí)的“混淆”行為都不能發(fā)生，那么侵權(quán)（肖像權(quán)或者著作權(quán)）是不可能發(fā)生的。因?yàn)樵谥鳈?quán)和肖像權(quán)領(lǐng)域，“混淆”是判斷是否侵權(quán)的最低標(biāo)準(zhǔn)。只有先達(dá)到了“混淆”的程度，我們才進(jìn)一步討論是否有具體的侵權(quán)。

補(bǔ)充一點(diǎn)，我是霉霉的粉絲，第一眼看到那張圖片時(shí)，覺(jué)得是有點(diǎn)神似她。但圖中的女人又帶了墨鏡，又那么模糊，要想在法律層面認(rèn)定圖中的女人就是泰勒，非常困難。

Q：某公眾號(hào)指出：這一種是修改了百度圖片。

這兩個(gè)，毒藥君相信，就算是給他們拍藝術(shù)照婚紗照的攝影師也不一定能一眼認(rèn)出。

這張里雙人組合來(lái)自百度圖片“民國(guó) 婚紗照”搜索結(jié)果，圖中兩人均被換臉。

此旗袍女子原圖來(lái)自百度圖片“旗袍  舞蹈”搜索結(jié)果，衣服下擺被加長(zhǎng)，去掉了傘，并做鏡像處理。

A：你說(shuō)的這些都是懷疑而已，你能確定嗎？ 圖片中的人物太小了太模糊了，即使是在原廣告圖放大幾倍的基礎(chǔ)上，我們都很難確定，不是嗎？

Q：還有一個(gè)公眾號(hào)的說(shuō)法是，百雀羚此條廣告跟前些年火爆的《新版清明上河圖》創(chuàng)作模式類似，這種怎么界定抄襲呢？

A：我認(rèn)為這可以看作是一種創(chuàng)意。如果說(shuō)是單純抄襲他人的創(chuàng)意是不構(gòu)成侵權(quán)的，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)法只保護(hù)“有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)”（expression）的作品，不保護(hù)創(chuàng)意或思想（idea）。另外，繼承人可以繼承作者的著作權(quán)，并有權(quán)在其死后五十年內(nèi)使用，但《清明上河圖》的作者早已去世多年，其著作權(quán)早已不受保護(hù)，所以在這里討論是否侵權(quán)沒(méi)有意義。

Q：最后可以談?wù)勀銓?duì)這次事件的看法嗎？

A：其實(shí)對(duì)于這個(gè)事，我很感慨媒體界的版權(quán)意識(shí)，這是媒體朋友法治意識(shí)增強(qiáng)的體現(xiàn)。

但也看到了很多不理智，缺乏法治觀念的行為。比如某些媒體大放厥詞，直接斷言該廣告就是侵權(quán)行為，去掉“涉嫌”一詞。

這是非常不理智和危險(xiǎn)的做法，因?yàn)樵谑聦?shí)并未認(rèn)定以前，你直接下個(gè)定論把人釘死，你就很可能面臨“損害商業(yè)信譽(yù)罪“的控告。想要說(shuō)別人構(gòu)成侵權(quán)，需要經(jīng)過(guò)當(dāng)事人起訴，法院判決后才能認(rèn)定。

在法律實(shí)踐中，肖像權(quán)的侵犯往往發(fā)生在廣告雜志，企業(yè)宣傳網(wǎng)站，商品代言人圖片等中，這些肖像主要由人物的特寫(xiě)、寫(xiě)真構(gòu)成，普通大眾一眼便能認(rèn)出這就是某人。不會(huì)出現(xiàn)“疑似”或者“很像”的情況。

在你采訪我之前，我用手機(jī)，找出百雀羚原廣告圖給我的親友辨析，詢問(wèn)他們能不能認(rèn)出這里面的人物形象是他們熟知的某些明星。

他們的回答異口同聲：“圖片那么小，臉都看不清，我怎么知道這是誰(shuí)呀？”妹妹是劉詩(shī)詩(shī)的粉絲，我拿著所謂“酷似”劉詩(shī)詩(shī)的圖片問(wèn)她像不像，她一臉疑惑地看著我，只是搖頭。

我也找過(guò)一位在法院工作十余年的師兄，詢問(wèn)過(guò)他的意見(jiàn)，他也十分肯定地支持我的看法，想要認(rèn)定百雀羚侵權(quán)，真的十分困難。

如果有對(duì)相關(guān)侵權(quán)領(lǐng)域感興趣的朋友，可以去百度“陸風(fēng)X7和路虎糾紛案”，“通用汽車起訴奇瑞QQ案”，“騰訊QQ起訴奇瑞QQ案”。

通過(guò)判決結(jié)果，你會(huì)看到我國(guó)法律的對(duì)這類侵權(quán)的保護(hù)程度確實(shí)不高。但我個(gè)人覺(jué)得雖然法律的保護(hù)程度不高，也不能站在所謂弱者的角度去濫用權(quán)利。

反過(guò)來(lái)想，為什么法律對(duì)這類侵權(quán)案件的保護(hù)程度不高呢？如果說(shuō)“疑似”“很像”這種程度都能構(gòu)成相關(guān)侵權(quán)，那么很多人的權(quán)利將無(wú)法被保障。

如果是這樣，那么設(shè)計(jì)師設(shè)計(jì)出一件衣服之前，會(huì)先去看市面上所有服裝的樣式，因?yàn)樗伦约翰唤?jīng)意設(shè)計(jì)出一件衣服和別人“疑似””很像”而侵權(quán)。畫(huà)家在創(chuàng)作一幅作品時(shí)，也會(huì)先去看世界上所有畫(huà)家畫(huà)出的作品，因?yàn)樗才虑謾?quán)。

這樣一來(lái)，社會(huì)上很多人的設(shè)計(jì)自由、創(chuàng)作自由將會(huì)受到很大的束縛，這對(duì)一個(gè)社會(huì)的發(fā)展是非常不利的，特別是缺乏創(chuàng)意的中國(guó)社會(huì)。

也可以這樣說(shuō)，任何行業(yè)的開(kāi)始，都是從模仿到創(chuàng)作，沒(méi)有人一開(kāi)始就會(huì)創(chuàng)作。每個(gè)人也是從模仿父母、老師開(kāi)始，才有自己獨(dú)立的思想和行為的。

我想，我們是否也可以從這個(gè)角度去理解相關(guān)法律的立法精神和此次百雀羚事件？

本次訪談的法律界人士中，其中一位大法官說(shuō)：此案想要認(rèn)定侵權(quán)，至少在我的角度來(lái)說(shuō)，非常困難。

而其中一位律師也表示：在法官未判定侵權(quán)事實(shí)成立前，誰(shuí)也不能直接說(shuō)我是侵權(quán)，你最多說(shuō)涉嫌侵權(quán)，疑似侵權(quán)。你直接說(shuō)我侵權(quán)，那么你就是捏造散布虛偽事實(shí)，我可以“損害商業(yè)信譽(yù)罪”去起訴你。

毒師放毒招

毒藥君說(shuō)過(guò)，本座乃以毒flag行走江湖，針對(duì)這次事件，就出個(gè)毒招幫百雀羚解圍：既然未侵權(quán)鐵證如山，毒藥君建議把這次武斷爆黑的公眾號(hào)都告上法庭，并要求公眾號(hào)公開(kāi)道歉，否則面臨巨額追償，自然解除本次危機(jī)。

那么誠(chéng)如這三位，可能是難逃其責(zé)了：

毒藥君就想問(wèn)您，您懂得什么叫侵權(quán)嗎，您知道法律原理嗎？您如此一口咬定百雀羚侵權(quán)，不怕被告嗎？

專門(mén)做圖片版權(quán)的全景視覺(jué)，還是上市公司，如此魯莽武斷，還越俎代庖把法官的活都給干了，一口一個(gè)“涉及”，連涉嫌都省了，法盲還好意思借機(jī)說(shuō)“版權(quán)意識(shí)”，您就不怕被告嗎

還有這個(gè)，直接說(shuō)抄襲，文中直接說(shuō)素材都是偷來(lái)的。

毒藥君誠(chéng)心建議各位媒體同仁，“專業(yè)的人干專業(yè)的事”，法學(xué)作為一門(mén)深厚的學(xué)科，不是我們作為外行人翻翻法條就能像法官那樣去確定侵權(quán)的。作為媒體說(shuō)話只能是客觀的，在事實(shí)未確定之前，媒體擁有監(jiān)督權(quán)，可以發(fā)表自己的疑問(wèn)。但是，正如李總理所說(shuō)，“有權(quán)也不能任性”，你可以去監(jiān)督，去疑問(wèn)，但是不能去“斷言”,不能去咬定事實(shí)。媒體人也要有媒體人的責(zé)任和操守，不能大張旗鼓的打著聲討別人侵權(quán)的大旗，自己在這里明目張膽的侵權(quán)。

直至本文截稿，羅盤(pán)邦的文章已經(jīng)到達(dá)10w+點(diǎn)擊，影響面極大。

創(chuàng)意毒師（微信號(hào)：dushi-alex）

文章經(jīng)整理稍作修改，原文鏈接：http://mp.weixin.qq.com/s/t1N64gMrNl7R03faFklNdQ