驚天再逆轉，法律界認定百雀羚未侵權，爆黑號或涉損害商業信譽罪
來源：創意毒師（微信號：dushi-alex）
作者： AlexChen
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近日，百雀羚的神作《一九三一》在朋友圈廣為流傳，毒藥君還專門與大家分享了百雀羚除《一九三一》外的一些經典之作。
昨天一大早毒藥君看見竟然有公眾號指出百雀羚侵權。該公眾號指出，《一九三一》里的部分素材有問題，大膽侵權了眾多明星。
毒藥君以毒立flag，但絕不能忍受平民百姓無辜中毒，百雀羚侵權事件沸沸揚揚，究竟真相是什么？
毒藥君認為，“侵權”如此嚴肅的字眼，未搞清楚事實之前，是不能隨便亂扣在任何一個品牌身上的，何況還是這個曾經是國禮的品牌。
為此，毒藥君召喚了法律界的專業人士嚴肅鑒定，用法律和事實來解本次“百雀羚侵權之毒”！
Q：您好！關于百雀羚母親節廣告《一九三一》被指侵權一事，想請您站在法律層面上談談看法。
某公眾號里提到，樓梯上坐著的小朋友的臉疑似韓國某童星，您認為這里百雀羚是否侵權？
不特意對比，你認得出這是某童星嗎？
A：不用我說，可能有很多網友認為此圖涉嫌肖像權侵權。
首先，我們先解讀法律條文?，F行《民法通則》第一百條規定，“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”
可見肖像權侵權的構成要件有兩點：
一、未經本人同意使用其肖像；
二、以營利為目的。這張圖片作為整個廣告的組成部分，顯然是用于營利目的。
那么接下來要討論的是，這張圖片是不是未經本人同意使用其肖像呢？
這里有兩點需要認定，
第一這張圖片究竟是不是你所說的某童星的肖像；
第二如果是肖像，有沒有經過其同意。
法律意義上的“肖像”，是指自然人外貌形象在物質載體上的再現，當然主要是指人的面部形象，在某些情況下，當某個部位或者構成身體的某部分形象足以認定為某人形象所再現的時候，就應當認定這個肖像就是該人的肖像。肖像跟人的姓名一樣，是自然人的形象的標識，人們可以通過肖像來區分不同的人。這也反映出肖像的一個重要特征：肖像必須清晰可辯、熟知的人一看就知道是誰的肖像。
雖然我對這個童星不了解，但是通過圖片的對比，很難認定廣告中兒童就是這位童星。
原因有二：
一是該圖片兒童面部模糊不清，沒有可辨識度。
二是該廣告發出的時候，并沒有對某童星熟知網友一看就知道這是某童星的肖像。后來也只是某公眾號提出質疑，十分相似而已。
當然這要歸功于某公眾號小編超乎常人的洞察力。如果說大多數了解這位童星外貌的網友，看到廣告中的兒童時立馬會覺得就是某童星，在廣告商沒有經過某童星法定監護人的同意情況下，那么該廣告勢必構成侵權。
Q：這么說那下面這種圖其實也不存在肖像權問題吧？
這兩個淘寶模特跟該公眾號小編是親戚嗎？怎么認出來的？？
某公眾號指出：圖中山裝青年來自淘寶模特，被P上了一個帽子，并重復出現多次。
A：這個問題和第一個問題是一個道理。
可能從你們廣告人的專業角度，并且是在非常仔細而且是在有人提前告知這個圖片涉嫌盜圖的情況下，你們會看出許多問題，但也最終只是認為這些圖片中的人物“疑似”他人。
我相信即使在有對比圖的情況下，也很難有人敢自信滿滿地說廣告里的人物就是對比圖中的人。只是達到“疑似”程度，是不能認定為使用他人的肖像的。必須要能“確定”。
Q：某公眾號指出：下面這幾張圖中人物形象來自電視劇和MV，有的公眾號還給偷圖手法取好了名字。這種用法呢？
假如沒有提示，沒有某公眾號過分的放大并且對比，就在原圖文環境中，你認得下面這些人是鄭爽、李東學、茅子俊、劉詩詩、《功夫》里斧頭幫老大、董潔、泰勒斯威夫特嗎？
水平翻轉法：
這一張出現了鄭爽和李東學搭乘單車的形象，來自電視劇《抓住彩虹的男人》，在此圖中被鏡像翻轉了。
茅子俊飾演的《碧血書香夢》劇照
強行摳圖法：
民國女子形象是劉詩詩。
墨鏡男子來自《功夫》，飾演斧頭幫老大的演員，被p上了帽子和墨鏡，同時翻轉圖片。
董潔電視劇《花開如夢》中的此場景被拆分為兩部分重復使用，董潔部分被換臉。
Taylor.Swift在MV《Begin_Again.》中的裝扮。
A：這些圖片我之前也看了幾遍，在有對比圖的情況下和廣告原圖的情況下都看了。我想發表下自己的看法。
首先我對這位圈圖對比的人感到十分欽佩，能通過如此模糊和渺小的人物形象找到和其相似的圖片，著實是費了不少功夫。
其實我第一次看廣告的原圖時是沒有發現任何問題的，有了他圈圖、分析后的對比，我確實懷疑廣告的作者盜取了他人圖片中的人物形象后進行修改。當然，也只是懷疑而已，我并不敢確定。
那么關鍵點來了，如果沒有這種對比，我們普通大眾能看得出來這些問題嗎？
能看到這些圖片后聯想到“劉詩詩”“鄭爽”“茅子俊”等人嗎？
我想，就算是這些人的鐵粉或者是關注過相關作品的人，也是很難把他們聯系在一起的。
那么既然是聯系在一起的情況都很困難，就更不可能會認為這些圖片中的人物就是他們了。
如果連社會大眾單獨認知某些人物形象時的“混淆”行為都不能發生，那么侵權（肖像權或者著作權）是不可能發生的。因為在著作權和肖像權領域，“混淆”是判斷是否侵權的最低標準。只有先達到了“混淆”的程度，我們才進一步討論是否有具體的侵權。
補充一點，我是霉霉的粉絲，第一眼看到那張圖片時，覺得是有點神似她。但圖中的女人又帶了墨鏡，又那么模糊，要想在法律層面認定圖中的女人就是泰勒，非常困難。
Q：某公眾號指出：這一種是修改了百度圖片。
這兩個，毒藥君相信，就算是給他們拍藝術照婚紗照的攝影師也不一定能一眼認出。
這張里雙人組合來自百度圖片“民國 婚紗照”搜索結果，圖中兩人均被換臉。
此旗袍女子原圖來自百度圖片“旗袍 舞蹈”搜索結果，衣服下擺被加長，去掉了傘，并做鏡像處理。
A：你說的這些都是懷疑而已，你能確定嗎？ 圖片中的人物太小了太模糊了，即使是在原廣告圖放大幾倍的基礎上，我們都很難確定，不是嗎？
Q：還有一個公眾號的說法是，百雀羚此條廣告跟前些年火爆的《新版清明上河圖》創作模式類似，這種怎么界定抄襲呢？
A：我認為這可以看作是一種創意。如果說是單純抄襲他人的創意是不構成侵權的，因為知識產權法只保護“有獨創性的表達”（expression）的作品，不保護創意或思想（idea）。另外，繼承人可以繼承作者的著作權，并有權在其死后五十年內使用，但《清明上河圖》的作者早已去世多年，其著作權早已不受保護，所以在這里討論是否侵權沒有意義。
Q：最后可以談談你對這次事件的看法嗎？
A：其實對于這個事，我很感慨媒體界的版權意識，這是媒體朋友法治意識增強的體現。
但也看到了很多不理智，缺乏法治觀念的行為。比如某些媒體大放厥詞，直接斷言該廣告就是侵權行為，去掉“涉嫌”一詞。
這是非常不理智和危險的做法，因為在事實并未認定以前，你直接下個定論把人釘死，你就很可能面臨“損害商業信譽罪“的控告。想要說別人構成侵權，需要經過當事人起訴，法院判決后才能認定。
在法律實踐中，肖像權的侵犯往往發生在廣告雜志，企業宣傳網站，商品代言人圖片等中，這些肖像主要由人物的特寫、寫真構成，普通大眾一眼便能認出這就是某人。不會出現“疑似”或者“很像”的情況。
在你采訪我之前，我用手機，找出百雀羚原廣告圖給我的親友辨析，詢問他們能不能認出這里面的人物形象是他們熟知的某些明星。
他們的回答異口同聲：“圖片那么小，臉都看不清，我怎么知道這是誰呀？”妹妹是劉詩詩的粉絲，我拿著所謂“酷似”劉詩詩的圖片問她像不像，她一臉疑惑地看著我，只是搖頭。
我也找過一位在法院工作十余年的師兄，詢問過他的意見，他也十分肯定地支持我的看法，想要認定百雀羚侵權，真的十分困難。
如果有對相關侵權領域感興趣的朋友，可以去百度“陸風X7和路虎糾紛案”，“通用汽車起訴奇瑞QQ案”，“騰訊QQ起訴奇瑞QQ案”。
通過判決結果，你會看到我國法律的對這類侵權的保護程度確實不高。但我個人覺得雖然法律的保護程度不高，也不能站在所謂弱者的角度去濫用權利。
反過來想，為什么法律對這類侵權案件的保護程度不高呢？如果說“疑似”“很像”這種程度都能構成相關侵權，那么很多人的權利將無法被保障。
如果是這樣，那么設計師設計出一件衣服之前，會先去看市面上所有服裝的樣式，因為他怕自己不經意設計出一件衣服和別人“疑似””很像”而侵權。畫家在創作一幅作品時，也會先去看世界上所有畫家畫出的作品，因為他也怕侵權。
這樣一來，社會上很多人的設計自由、創作自由將會受到很大的束縛，這對一個社會的發展是非常不利的，特別是缺乏創意的中國社會。
也可以這樣說，任何行業的開始，都是從模仿到創作，沒有人一開始就會創作。每個人也是從模仿父母、老師開始，才有自己獨立的思想和行為的。
我想，我們是否也可以從這個角度去理解相關法律的立法精神和此次百雀羚事件？
本次訪談的法律界人士中，其中一位大法官說：此案想要認定侵權，至少在我的角度來說，非常困難。
而其中一位律師也表示：在法官未判定侵權事實成立前，誰也不能直接說我是侵權，你最多說涉嫌侵權，疑似侵權。你直接說我侵權，那么你就是捏造散布虛偽事實，我可以“損害商業信譽罪”去起訴你。
毒師放毒招
毒藥君說過，本座乃以毒flag行走江湖，針對這次事件，就出個毒招幫百雀羚解圍：既然未侵權鐵證如山，毒藥君建議把這次武斷爆黑的公眾號都告上法庭，并要求公眾號公開道歉，否則面臨巨額追償，自然解除本次危機。
那么誠如這三位，可能是難逃其責了：
毒藥君就想問您，您懂得什么叫侵權嗎，您知道法律原理嗎？您如此一口咬定百雀羚侵權，不怕被告嗎？
專門做圖片版權的全景視覺，還是上市公司，如此魯莽武斷，還越俎代庖把法官的活都給干了，一口一個“涉及”，連涉嫌都省了，法盲還好意思借機說“版權意識”，您就不怕被告嗎
還有這個，直接說抄襲，文中直接說素材都是偷來的。
毒藥君誠心建議各位媒體同仁，“專業的人干專業的事”，法學作為一門深厚的學科，不是我們作為外行人翻翻法條就能像法官那樣去確定侵權的。作為媒體說話只能是客觀的，在事實未確定之前，媒體擁有監督權，可以發表自己的疑問。但是，正如李總理所說，“有權也不能任性”，你可以去監督，去疑問，但是不能去“斷言”,不能去咬定事實。媒體人也要有媒體人的責任和操守，不能大張旗鼓的打著聲討別人侵權的大旗，自己在這里明目張膽的侵權。
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創意毒師（微信號：dushi-alex）
文章經整理稍作修改，原文鏈接：http://mp.weixin.qq.com/s/t1N64gMrNl7R03faFklNdQ
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