廣告圈抄襲再次上演，從12個案例深度解析抄襲如何判定和維權？
首發：文案圈周刊
本文提及的“抄襲爭議案例”有：
1.道達廣告 VS 閃送
2.TOPYS 網 VS 文化公司
3.PAPI醬 VS 商標注冊人
4.小森林 VS 滴滴出行
5.豌豆莢 VS 鴻星爾克
7.三得利 VS ROI
7.蘇寧 VS 全聯
8.設計師 VS 小米手機
9.霍炬 VS 差評
10.道達廣告 VS 知識星球
11.設計師 VS OPPO手機
12.東京奧運會會徽 VS 比利時劇場LOGO
對抄襲行為的界定標準，比抄襲本身更具爭議。
我在的廣告圈里，絕大部分從業者對原創作品都保持著高度的敬畏和精神潔癖。所以遇到抄襲維權后，大多數人會表現出一致的零容忍，甚至超脫理性的定論。
不夸張說，本文提到抄襲案例中，8成以上的團隊維權檄文寫得很業余。抄起家伙保護自己創作的人，往往都沒分清“抄襲界定”和“抄襲賠償”。
01 抄襲和抄襲賠償 是兩個東西
這兩天（編者注：本文發表于9月1日），維權事件在廣告圈頻發。
閃送比稿設計公司，2017年參加了閃送形象升級，當時被告知落選。近日發現最終方案出街后，遂通過KOL 發文爆料品牌方抄襲侵權。
另一起維權發生在上周六。
TOPYS撰文投訴內地某文化公司舉辦的創意大會，抄襲了自己的MINDPARK的現場物料。
投訴文章出來，輿論聲浪一邊倒地聲援投訴方。路人紛紛認定“被投訴方”大有可能借鑒參考原作。
圍觀的個人和維權團隊，可能不太明白：抄襲事實成立，不代表賠償訴求成立。抄了或沒抄，從不是維權成功、獲取賠償的核心環節。“抄襲判定”分為情理上和法理兩類。群體無意識效應，必然導致人們只憑借個人經驗站隊斷言抄了或沒抄。但想維權獲賠，得遵循法律框架正確維權。
同樣，圍觀路人也很難分清“抄襲想法”和“抄襲表達”是兩個東西。法律范圍的抄襲界定，遠比人們的感覺更嚴謹和較真。
02 想法與表達分兩邊站
2017年知名網紅PAPI醬發起的商標訴訟被駁回。
我們都知道“PAPI醬”是屬于博主個人的創作產物。而在現實中，別人“抄襲”后搶先注冊，反而導致她不能注冊“papi醬”的商標。她只能接受自己養大的名字，被其他人染指。
（papi醬提出的訴爭商標）
同志們，想紅要趁早，注冊商標??更要趕早啊。當然，這是題外話。
（已經注冊在錄的商標）
在這起商標名稱“抄襲”案中，北京知識產權法院給出的其中一條理由如下：
“papi醬”本身作為一個網紅的名字具有一定的知名度，但不足以證明訴爭商標經使用在指定使用商品或服務上具有了較高的知名度，從而可以與各引證商標相區分。
總結來說，法理上對商業抄襲的界定，有自己的審判原則。
涉及到廣告創作中的著作權保護，不得不提到一條重要原則——“思想與表達二分法”。
美國1976年《版權法》第102條(b)規定：
“在任何情形之下，不論作者在作品中是以何種方式加以描述、表達、展示或顯現的，對原創作品的版權保護都不擴及作品中的一切屬于想法、程序、過程、系統、操作方法、概念、原理及發現的部分。”
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后來，二分法成了各國廣泛接受的原則。法律親媽這樣設定，也是煞費苦心。
它確保了作者對其著作權在一定范圍得到保護，但也不限制其他人合理自由創作表達，并利用同樣的思想進行衍生創作。
即天下霸唱寫《鬼吹燈》火了后，南派三叔在相同盜墓題材上進行《盜墓筆記》，是在允許范圍內。想法、創意、游戲玩法等等不獨屬于某個人。
既然想法難以收到保護，那么維權的核心就回到表達形式的訴訟上。
03 抄襲判定的核心要點
嚴格地講，我國現行法律中沒有對“抄襲”的法律定義。
但國家版權局版權管理司在《國家版權局版權管理司關于如何認定抄襲行為給××市版權局的答復》（權司[1999]第6號）（以下簡稱《答復》）中對“抄襲”的認定，可作處理“抄襲”維權時的準則。
《答復》中提到“抄襲”認定，需滿足四要件：
1、行為具有違法性；
2、有損害的客觀事實存在；
3、和損害事實有因果關系；
4、行為人有過錯。
第2條、第3條衍生成了抄襲案例裁定中，最明確的兩條準則——“接觸”+“實質性相同或相似”。
實際維權中，侵權方有“接觸”被抄襲的先發作品，一般不難舉證。抄襲界定最核心、最關鍵的舉證就在于“實質性相同或相似”。
在“實質性相同或相似”這一層面，2018年5月上演過一次教科書一般的網絡維權事件。公眾號《櫻桃畫報》作者，發文舉報“閃送”品牌認證公號抄襲自己的文章，作者詳細梳理出25處抄襲的對比證據。
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從“實質性相同或相似”的細節上舉證，行文沒有樹大旗，沒有發起輿論攻勢，所列的每一條都是實錘。最終，在幾天時間內侵權方就兌付了刪文和經濟賠償的要求。
同樣，在“表達形式上的相似”，一直是廣告圈抄襲爭議的重災區。
滴滴出行廣告疑似抄襲：《小森林 夏秋篇》的表達方式
豌豆莢《偶爾異類》原作品
被投訴的鴻星爾克作品，涉嫌創作表達方式抄襲
上為三得利原產品包裝，下為被起訴的RIO微醺包裝
蘇寧易購 涉嫌抄襲全聯作品
小米手機 涉嫌抄襲國外設計師作品（據傳后來通過賠償取得授權）
實際維權中，我們看到的很多聲討檄文大多犯了避實就虛的錯誤。從一些輿論攻勢出發，指責這個侵權團隊行事不檢點，有抄襲前科，以前是壞人，所以現在還在繼續侵犯……虛招頻出，有聲無力。
唯一正確高效的抄襲維權舉證姿勢，是充分相信法律的震懾作用。并且從法理準則出發，更具體地說要做足表達形式的“實質性相同或相似”的舉證工作。
04 抄襲行為的判定方法和步驟
在具體案例中，法律工作者主要運用了“抽象-過濾-比較”三步法來認定抄襲侵權。它是“想法與表達二分法”的具體實踐。
先將作品中屬于思想的抽象部分抽離，再過濾掉兩部作品中相同但又屬于公共領域的部分。
然后，將兩部作品剩下部分結合獨創性要求，“比較”判斷是否構成“實質性相似”。
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舉報“實質性相似”侵權也有明確的范圍，不能介入“公眾知識領域的部分”。
通過知名程序員KOL霍炬訴公號“差評”侵權敗訴這個案例，我們能看出法律界定“抄襲”有多嚴格。
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先發原文：《俄羅斯版微信Telegram的背后，有富豪、黑客高手、極權和陰謀…》
被告文章：《把扎克伯格秒成渣的社交網絡真巨頭，就是這么帥！》
原告文章：“這些言論就算在美國都有點驚世駭俗，比如建議俄羅斯廢除貨幣之類……一些頗有烏托邦色彩的言論?！?/span>
被告文章：“非常有意思，他經常發表一些驚世駭俗的觀點：比如，俄羅斯應該廢除貨幣。還發表了無政府資本主義宣言?！?/span>
先發原文：“Telegram的特色就是快，它的快體現在各方面，不僅僅是協議本身精簡造成的傳輸速度快，Telegram在各平臺上的實現幾乎都是從最底層的簡單API實現……
被訴文章：“Telegram的slogan就是比其他所有的IM應用都要快，一方面他的代碼兼具數學和工程之美……其次，Telegram幾乎不使用庫，在各平臺上都是通過最底層的簡單API實現……”
（相似細節太多，不列舉了）……
文章是否洗稿了？洗了。是否侵權，聽聽法院怎么說：
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“雖然兩篇文章存在18處情節相似，但該18處情節本就是主人公的真實經歷，屬公知素材，且兩篇文章就該18個情節所采用的表達方式也不同，原告就18個情節也未進行獨創性的編排，況且被告文章的敘述方式與原告文章也不完全相同，至于個別語句相同也達不到實質性相似程度，因此，原告主張被告侵害其著作權依據不足，其主張不成立。”
簡言之，公共知識領域的內容，不滿足獨創性創作，非實質性表達相似，這三者都不受著作保護。
至此，我們加深了一個基于法律裁定的印象：“抄襲事實成立” 不等于 “抄襲了就必做賠償”。這世界的確有很多人，踩在法律的邊緣刷流氓。
05 維權不越界 關乎創作自由
懂法，才能更好守法；了解規則，才能更合理高效維權。
我們不妨用“想法表達二分法”、“抽象-過濾-比較”三步界定法去看下面的維權案例的合理性。
試著從法理層面去舉證涉嫌抄襲的部分，是否滿足“不介入公共領域部分”、“獨創性要求”、“實質性相似”原則？
（閃送品牌形象升級前后對比）
（投訴方原稿 | 最終稿對比）
從“抽象”到“過濾”后，我們得到這張對比圖。從顏色、字體、英文、閃電符號等組成元素去對比相似性。
拋開想法和創意后不難看出，本案最具抄襲爭議的地方只剩最后一項圓圈。
這個圓圈是否滿足“獨創性要求”，是否是廣告公司的原創作品，是判定抄襲成立的最核心要素。
圓圈加小點，在一個案例中被詮釋為表示時間快、遞送速達，在另一個案例中則可能代表衛星和軌道。
如果這個抄襲案例成立的話。那知識星球就有足夠理由，向兩家公司提出賠償要求了。
在我國司法實踐中，缺乏獨創性的作品不能享有著作權，不受法律保護。這個案例的維權過程會很艱難。
另外，賠償是建立在屬于你的權利受損后的主張，在此之前得明確這項權益是否屬于你？都沒動到你的專屬權益，憑什么賠償你？是否有越界維權存在？
我所尊敬的TOPYS網，通過官方微信發出的一篇公號文章，要求“抄襲”方撤下物料并賠償。
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明眼人都能看出來這兩個網頁設計太像了。被抄襲了，就一定能獲得賠償嗎？這是一個非常值得跟蹤的維權事件，它與國內設計人息息相關。
對尊重的TOPYS，我不想發揮點評太多。這個案例用“抽象”、“過濾”后，最后做深入“比較”，抄襲界定的爭議最終會落在“版式設計” 是否受著作權保護，是否包含在獨創性認定的范圍？
如果這個案例維權成功，則表明了這種版式和風格獨屬于TOPYS。如果成功，則代表設計師今后做設計，可能需要做版式、設計風格排它性檢查。
否則，隨時面臨來自四面八方的維權起訴。為避開版式雷同，設計師可能會掉到一根頭發都不剩。
要知道版式設計，是在處理規劃信息表達結構、空間位置、和信息關系。如果版式相同被認定是抄襲且要承擔賠付，那設計最終會成為一份高危職業。
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（京東、蘇寧易購和淘寶官網首頁版式）
如果版式相同被認定是抄襲且要承擔賠付，那京東、淘寶和蘇寧易購還有其他電商，可以起訴對方抄襲了自己官網的版式設計了。
合理的維權狀態是，我們在不妨礙群體自由行使創作權的前提下，守護自己受法律保護的獨創性內容不被侵害。是你的東西別人奪不走，不屬于你的權益也要不來。越界維權，過分主張私權范圍擴張，是以損失群體創作自由為代價。
實際中，我們不難發現不少維權賠付主張，并沒在法律框架約束下爭取賠償，或者這部分內容完全是法律的約束盲區。所以TOPYS這類維權案例的判定，對整個行業都有意義。它的最終法定結果，會影響到從業者的工作方式。
06 堅信法理 深信人心
可能有人憤懣不平，那種明晃晃的抄襲、洗稿、COPY設計，法律又不管，就任由其繼續作亂，靠意念讓他們停止侵害嗎？
不。不是法律不管，是那種層級的低級抄襲輪不到法律出面。抄襲者時刻面對著法律和人心的雙重監督。法律之外，還有商業倫理、輿論壓力，以及從業者基于自身利益的長遠考慮。想飛的更高，必須愛惜自己的羽毛。
法律裁定的是商業抄襲賠償，人心衡量的是商業倫理道德。法庭上勝訴的“差評”，不就在商業上撞上了人心的天花板。
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在人們的抄襲討伐聲浪中，鬧到騰訊撤資的地步，相當于在整個商業圈打了一個價值過億的負面廣告。這算對過往的草率埋單了。
靠輿論監督處理抄襲，鄰國日本遠比我們極端。
2020年東京奧運會，會徽征集到很多入圍作品。以現代審美的眼光來看，我想你也會投票給第一個作品。
佐野研二郎幸運地成為被選中的那個男人。不過，他的光環沒有帥到第四天。
比利時設計工作室Studio Debie稱，東奧會徽涉嫌抄襲他們為比利時列日劇場的LOGO。
然后，洶涌的民意和滔天口水朝著佐野君一路襲來。過分認真的日本網友，樂此不疲地到佐野君設計事務所的官網上去深挖過往作品是否有相似的抄襲嫌疑。
風波越鬧越大。組委會不得已重新發起組織征集冬奧會新LOGO。
讓人意想不到的是，抄襲事件的影響延續了很久。一年后佐野君的母校多摩美術大學學生，在一次校園文化節上，為他舉辦了一場轟動一時的“生前葬禮”。
學生打出的旗幟上，涉嫌抄襲的LOGO表明，這件抄襲事件并沒有結束。在這樣嚴苛的輿論環境和商業土壤下，沒有哪位設計從業者敢輕易越線抄襲。
沿著“抄襲界定”的法理層面，探索了應該怎么理性看待對待抄襲和維權。比起關心“抄襲維權”，我們更關心“抄襲判定邊界”。因為它關乎了你和我的創作自由度。
往往從法理上判定一件作品是否為構成“實質性相似”，不是我們這些坐在辦公室電腦前敲鍵盤的外人能做的。比如下面這個案例：
右邊手機是否構成了對左邊美術作品的實質性抄襲？我不敢肯定回答。裁定和處理抄襲糾紛，就請相信專業的法律工作者吧。
文中的論述觀點只是作者閱讀了大量案例和資料后梳理出的結果，對圈內人士了解抄襲行為判定和高效維權有參考價值，但不帶有法律咨詢效益。廣告人是靠創意而活，清晰法律不保護作品的想法部分，有利于督促我們提高防范意識，更好地維護利益不受損失。如果覺得有意義，可以推薦給公司群，保不齊團隊紅到作品被抄，維權時手邊有點東西可以參考。
參考文章和資料
[1]《國家版權局版權管理司關于如何認定抄襲行為給××市版權局的答復》（權司[1999]第6號）
[2]《獨創性對作品及著作權的作用》原文刊于國家知識產權戰略網
[3]《閃送被指抄襲公號文章，法律上如何界定公號文章侵權》原文刊于CCTV今日說法公號
[4]《著作權法中的 “思想與表達二分法”》原文刊于《中國知識產權報》
[5]《知識產權法官首次為設計界發聲：抄襲不容諒解》
[6]《差評故事和抄襲啟示錄》原文刊于虎嗅網
[7]《借鑒還是抄襲，法律是怎么說的》GCAA 2016參與獎文章
[8]《日本人的設計為什么不敢輕易抄襲？》LOGO大師（ID：logods）
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來源：文案圈（copywriter360）
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