禁止兒童代言廣告有用嗎？
轉載：騰訊評論 今日話題
導語：
近日，《廣告法》草案提交全國人大常委會審議，其中新增了一條嚴厲的一刀切式的規定：不得利用10周歲以下未成年人作為廣告代言人。但這種看似決絕的規定，實際上并不能起到預期的效果。反而是兒童代言的真問題，被忽視了。
一定程度上限制兒童代言廣告，并非沒有必要
隨著親子真人秀節目的風靡，有更多的童星加入了給商家代言的行列
去年，親子真人秀節目《爸爸去哪兒》毫無征兆突然火爆，讓一大批電視臺的親子節目大量涌現。這些節目，自然也造就了一批童星如王詩齡（李湘女兒）、天天（張亮兒子）、cindy（田亮女兒）、奧莉（李小鵬女兒）等。
親子節目的火爆，也造就了一批童星
因為親子節目的熱播，這些童星身上自然就附著了廣告主所看重的價值。所以，kimi和林志穎接拍了旅游廣告，天天接拍了牛奶、感冒糖漿的廣告，cindy接拍了學習機廣告。童星代言的現象，一直都有，但最近這兩年，確實迎來了一個集中性的爆發，這也是國內娛樂產業不斷壯大帶來的副產物之一。
這種現象引發了不少人的擔憂，《廣告法》修訂草案對此做出了回應
在大批童星高頻率接拍廣告之后，有不少人表達了自己的擔憂，最主要的依據是，明星給商家代言，實際上是給商家的產品背書，而能夠背書的前提條件之一是能夠承擔法律責任。但是對不滿10歲的兒童而言，不僅處于完全無刑事行為能力階段，并且在民法上也屬于無民事行為能力者。兒童顯然不具備為商家做背書的法律條件，只能由其監護人來背書。
同時，從認知上看，10周歲以下未成年人，只能對事物作簡單的認識與判斷。而廣告代言人所需要知悉的，涉及商品的制作工藝、科技水平，包含商品的使用效果和使用壽命，甚至包含了所代言商家對代言結果的預期等。所以，童星代言的準確與可信度都要大打折扣，他們只能聽從廣告公司、經濟公司和監護人的安排。現在即使是一些成年明星在代言產品時，也要標榜自己“試用很久”、“覺得合適才推薦”，就是為了避免類似趙本山代言“蟻力神”這樣的悲劇。
在近日提請全國人大常委會審議的《廣告法》草案中，顯然是對這些議論做出了回應，草案規定，“不得利用10周歲以下未成年人作為廣告代言人”。如果違法利用10周歲以下未成年人作為廣告代言人，可能面臨撤銷廣告批準、沒收廣告費用及20萬元以上100萬元以下的罰款。
也有人反對限制兒童代言廣告，認為違背了立法精神，但限制兒童代言是普遍的做法
也有人反對對兒童的代言活動進行限制，華南理工大學法學院教師葉竹盛就認為，現代立法精神的一個原則是，要慎用限制權利的手段來達到保障權利的目的，“違反這個原則就可能出現一些非常荒謬的法律，例如為了防止兒童受到網絡上不健康內容的污染，就干脆禁用網絡，或是禁止兒童使用電腦。”
雖然葉老師認可“商家不能售賣煙酒給未成年人”這種“限制較小權利的方式，來保護更大和更多的權利”的做法，但他認為這點對于未成年人代言廣告并不成立，應該將未成年人是否代言的決定，交給具體的個人去做，由未成年人和家長自行權衡代言廣告的利弊。
這種做法是否違背了立法精神，我們可以看其他國家通行的做法。《加拿大廣告準則》第13條規定，廣告中推銷商品的人必須是顯而易見的成年人。所以在一些需要用到兒童代言的地方，加拿大廠商的一般選擇是卡通形象或者繪畫廣告作為替代；在美國，聯邦貿易委員會(FTC)是最權威、最核心的廣告管理部門，兒童廣告是其重點關注的領域，FTC根據美國《兒童電視廣告準則》，明確指出不得在廣告中使用兒童形象。
但看似一刀切的禁止模式，并不能達到預期的效果
禁止的是“兒童廣告代言人”，但廣告主換個說法就能規避掉風險
在廣告法草案中，“不得利用10周歲以下未成年人作為廣告代言人”的規定，看起來是非常嚴厲的，似乎斷了10歲以下孩童接拍廣告的可能性。但從實際操作的角度來看，并不是這樣。要搞清楚這個問題，需要先弄明白什么叫“廣告代言人”。
根據廣告法草案二審稿，“廣告代言人”是指除廣告主以外，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。廠家如果找一個人代言，需要和他簽代言合同。也即代言人要對產品或服務作推薦和證明。這里面自然牽扯到對廣告真實性負責的法律責任。
但是在更多的廣告案例中，負責出鏡的那個人或那群人，并不是代言人，他們和廣告主之間只是一種勞務關系，簽演出合同書。比如肯德基經常拍一些系列廣告，他們找來一些年輕漂亮的女孩子，表達一個主題，拍攝一支廣告，而這些女孩并不是肯德基的“代言人”；再比如一些紙尿褲的廣告，畫面上都有一堆滿地爬的孩子，這些孩子也不是紙尿褲的“代言人”，只不過是廠家給了他們父母一筆勞務費罷了。
這些孩子并不是廣告代言人，只是參加了廣告演出
也就是說，如果不出姓名、不以自己的名義做廣告宣傳，則屬于廣告表演，不屬于廣告薦證，表演者無須為角色行為負責。
顯然，如果禁止的對象是“不滿10歲的代言人”，那么廠商即使想找10歲以下的兒童代言廣告，只需要規避掉簽代言合同即可，而選擇直接簽演出合同。這種方式肯定不是廣告法草案新增規定想要達到的效果。反觀上文提到的美國和加拿大的做法，“不得使用兒童形象”和“推銷商品的人必須是顯而易見的成年人”都采用了更嚴格的限制定義，和簽的究竟是代言合同還是演出合同沒有關系。
國內兒童代言廣告的問題，其實最急需解決以下兩點
兒童即使可以代言廣告，也需要對所代言的產品類別作出限制
從實際的角度出發，兒童代言廣告并非完全沒有需要。比如奶粉、紙尿褲等產品，兒童參與廣告無可厚非，因為廣告商品和兒童生活密切相關。但國內的實操情況并非如此，這一點在中國兒童廣告代言第一人林妙可身上體現的最為明顯。據統計，截至到目前，因08奧運會而出名的童星林妙可，總共代言過26個產品，這些產品的類別包括：油漆、電視、洗衣液、白酒、保健品、化妝品等。
其中所謂治療“三高”的保健品“黃金血康”特別引人關注，在2008年林妙可參與“黃金血康”廣告拍攝時，她還不滿10歲。在浙江省食品藥品監督管理局官方網站，“黃金血康”被認定違法——篡改審批內容、擴大適宜人群，功效超過審批范圍，并作出了“責令改正”和“移送工商”的處理結果。但林妙可和其監護人沒有受到任何懲罰。
林妙可代言黃金血康時不滿10歲
如果說兒童代言奶粉、紙尿褲還尚可理解，那么兒童代言針對老年人的保健品、針對年輕女性的化妝品則是匪夷所思。與其一刀切的禁止兒童代言任何產品（但不禁止兒童參演廣告），不如對兒童可以在廣告中露臉的商品類別做出嚴格限制。
兒童代言廣告，如果出現刑事問題，監護人的責任不能免
童星代言廣告一旦出事，應有其法定監護人比如其父母承擔相應的民事責任。問題是，要是出現了刑事責任呢？
明星代言產品可能代言出刑事責任不是危言聳聽。在發達國家，公眾人物的廣告代言活動通常受到嚴格的監管，如果代言人代言了虛假廣告，不但要承擔行政責任和民事責任，甚至有可能被追究刑事責任。我國《刑法》第222條規定了虛假廣告罪的犯罪主體僅包括廣告主、廣告經營者、廣告發布者。 虛假廣告代言人雖然不屬于上述主體范圍，但其若明知是虛假廣告還宣傳，則構成虛假廣告罪的共犯。
但是，按照我國刑法規定，不滿14周歲的未成年人，處于完全無刑事行為能力階段，即便涉及刑事案件，也只能“不予刑事處罰，責令他的家長或者監護人加以管教”。換言之，不僅童星無需承擔刑責，家長也無需承擔刑責。這種規定，顯然無法促使兒童的監護人，在收到廠商的廣告邀約時提高責任心。
結語：看似嚴厲的禁止兒童代言的措施，不僅不能起到預期的效果，也回避了最重要的兩個問題。
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