禁止兒童代言廣告有用嗎？
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導(dǎo)語(yǔ)：
近日，《廣告法》草案提交全國(guó)人大常委會(huì)審議，其中新增了一條嚴(yán)厲的一刀切式的規(guī)定：不得利用10周歲以下未成年人作為廣告代言人。但這種看似決絕的規(guī)定，實(shí)際上并不能起到預(yù)期的效果。反而是兒童代言的真問(wèn)題，被忽視了。
一定程度上限制兒童代言廣告，并非沒(méi)有必要
隨著親子真人秀節(jié)目的風(fēng)靡，有更多的童星加入了給商家代言的行列
去年，親子真人秀節(jié)目《爸爸去哪兒》毫無(wú)征兆突然火爆，讓一大批電視臺(tái)的親子節(jié)目大量涌現(xiàn)。這些節(jié)目，自然也造就了一批童星如王詩(shī)齡（李湘女兒）、天天（張亮兒子）、cindy（田亮女兒）、奧莉（李小鵬女兒）等。
親子節(jié)目的火爆，也造就了一批童星
因?yàn)橛H子節(jié)目的熱播，這些童星身上自然就附著了廣告主所看重的價(jià)值。所以，kimi和林志穎接拍了旅游廣告，天天接拍了牛奶、感冒糖漿的廣告，cindy接拍了學(xué)習(xí)機(jī)廣告。童星代言的現(xiàn)象，一直都有，但最近這兩年，確實(shí)迎來(lái)了一個(gè)集中性的爆發(fā)，這也是國(guó)內(nèi)娛樂(lè)產(chǎn)業(yè)不斷壯大帶來(lái)的副產(chǎn)物之一。
這種現(xiàn)象引發(fā)了不少人的擔(dān)憂，《廣告法》修訂草案對(duì)此做出了回應(yīng)
在大批童星高頻率接拍廣告之后，有不少人表達(dá)了自己的擔(dān)憂，最主要的依據(jù)是，明星給商家代言，實(shí)際上是給商家的產(chǎn)品背書(shū)，而能夠背書(shū)的前提條件之一是能夠承擔(dān)法律責(zé)任。但是對(duì)不滿10歲的兒童而言，不僅處于完全無(wú)刑事行為能力階段，并且在民法上也屬于無(wú)民事行為能力者。兒童顯然不具備為商家做背書(shū)的法律條件，只能由其監(jiān)護(hù)人來(lái)背書(shū)。
同時(shí)，從認(rèn)知上看，10周歲以下未成年人，只能對(duì)事物作簡(jiǎn)單的認(rèn)識(shí)與判斷。而廣告代言人所需要知悉的，涉及商品的制作工藝、科技水平，包含商品的使用效果和使用壽命，甚至包含了所代言商家對(duì)代言結(jié)果的預(yù)期等。所以，童星代言的準(zhǔn)確與可信度都要大打折扣，他們只能聽(tīng)從廣告公司、經(jīng)濟(jì)公司和監(jiān)護(hù)人的安排。現(xiàn)在即使是一些成年明星在代言產(chǎn)品時(shí)，也要標(biāo)榜自己“試用很久”、“覺(jué)得合適才推薦”，就是為了避免類似趙本山代言“蟻力神”這樣的悲劇。
在近日提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議的《廣告法》草案中，顯然是對(duì)這些議論做出了回應(yīng)，草案規(guī)定，“不得利用10周歲以下未成年人作為廣告代言人”。如果違法利用10周歲以下未成年人作為廣告代言人，可能面臨撤銷廣告批準(zhǔn)、沒(méi)收廣告費(fèi)用及20萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款。
也有人反對(duì)限制兒童代言廣告，認(rèn)為違背了立法精神，但限制兒童代言是普遍的做法
也有人反對(duì)對(duì)兒童的代言活動(dòng)進(jìn)行限制，華南理工大學(xué)法學(xué)院教師葉竹盛就認(rèn)為，現(xiàn)代立法精神的一個(gè)原則是，要慎用限制權(quán)利的手段來(lái)達(dá)到保障權(quán)利的目的，“違反這個(gè)原則就可能出現(xiàn)一些非常荒謬的法律，例如為了防止兒童受到網(wǎng)絡(luò)上不健康內(nèi)容的污染，就干脆禁用網(wǎng)絡(luò)，或是禁止兒童使用電腦。”
雖然葉老師認(rèn)可“商家不能售賣煙酒給未成年人”這種“限制較小權(quán)利的方式，來(lái)保護(hù)更大和更多的權(quán)利”的做法，但他認(rèn)為這點(diǎn)對(duì)于未成年人代言廣告并不成立，應(yīng)該將未成年人是否代言的決定，交給具體的個(gè)人去做，由未成年人和家長(zhǎng)自行權(quán)衡代言廣告的利弊。
這種做法是否違背了立法精神，我們可以看其他國(guó)家通行的做法。《加拿大廣告準(zhǔn)則》第13條規(guī)定，廣告中推銷商品的人必須是顯而易見(jiàn)的成年人。所以在一些需要用到兒童代言的地方，加拿大廠商的一般選擇是卡通形象或者繪畫(huà)廣告作為替代；在美國(guó)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)(FTC)是最權(quán)威、最核心的廣告管理部門(mén)，兒童廣告是其重點(diǎn)關(guān)注的領(lǐng)域，F(xiàn)TC根據(jù)美國(guó)《兒童電視廣告準(zhǔn)則》，明確指出不得在廣告中使用兒童形象。
但看似一刀切的禁止模式，并不能達(dá)到預(yù)期的效果
禁止的是“兒童廣告代言人”，但廣告主換個(gè)說(shuō)法就能規(guī)避掉風(fēng)險(xiǎn)
在廣告法草案中，“不得利用10周歲以下未成年人作為廣告代言人”的規(guī)定，看起來(lái)是非常嚴(yán)厲的，似乎斷了10歲以下孩童接拍廣告的可能性。但從實(shí)際操作的角度來(lái)看，并不是這樣。要搞清楚這個(gè)問(wèn)題，需要先弄明白什么叫“廣告代言人”。
根據(jù)廣告法草案二審稿，“廣告代言人”是指除廣告主以外，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。廠家如果找一個(gè)人代言，需要和他簽代言合同。也即代言人要對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)作推薦和證明。這里面自然牽扯到對(duì)廣告真實(shí)性負(fù)責(zé)的法律責(zé)任。
但是在更多的廣告案例中，負(fù)責(zé)出鏡的那個(gè)人或那群人，并不是代言人，他們和廣告主之間只是一種勞務(wù)關(guān)系，簽演出合同書(shū)。比如肯德基經(jīng)常拍一些系列廣告，他們找來(lái)一些年輕漂亮的女孩子，表達(dá)一個(gè)主題，拍攝一支廣告，而這些女孩并不是肯德基的“代言人”；再比如一些紙尿褲的廣告，畫(huà)面上都有一堆滿地爬的孩子，這些孩子也不是紙尿褲的“代言人”，只不過(guò)是廠家給了他們父母一筆勞務(wù)費(fèi)罷了。
這些孩子并不是廣告代言人，只是參加了廣告演出
也就是說(shuō)，如果不出姓名、不以自己的名義做廣告宣傳，則屬于廣告表演，不屬于廣告薦證，表演者無(wú)須為角色行為負(fù)責(zé)。
顯然，如果禁止的對(duì)象是“不滿10歲的代言人”，那么廠商即使想找10歲以下的兒童代言廣告，只需要規(guī)避掉簽代言合同即可，而選擇直接簽演出合同。這種方式肯定不是廣告法草案新增規(guī)定想要達(dá)到的效果。反觀上文提到的美國(guó)和加拿大的做法，“不得使用兒童形象”和“推銷商品的人必須是顯而易見(jiàn)的成年人”都采用了更嚴(yán)格的限制定義，和簽的究竟是代言合同還是演出合同沒(méi)有關(guān)系。
國(guó)內(nèi)兒童代言廣告的問(wèn)題，其實(shí)最急需解決以下兩點(diǎn)
兒童即使可以代言廣告，也需要對(duì)所代言的產(chǎn)品類別作出限制
從實(shí)際的角度出發(fā)，兒童代言廣告并非完全沒(méi)有需要。比如奶粉、紙尿褲等產(chǎn)品，兒童參與廣告無(wú)可厚非，因?yàn)閺V告商品和兒童生活密切相關(guān)。但國(guó)內(nèi)的實(shí)操情況并非如此，這一點(diǎn)在中國(guó)兒童廣告代言第一人林妙可身上體現(xiàn)的最為明顯。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至到目前，因08奧運(yùn)會(huì)而出名的童星林妙可，總共代言過(guò)26個(gè)產(chǎn)品，這些產(chǎn)品的類別包括：油漆、電視、洗衣液、白酒、保健品、化妝品等。
其中所謂治療“三高”的保健品“黃金血康”特別引人關(guān)注，在2008年林妙可參與“黃金血康”廣告拍攝時(shí)，她還不滿10歲。在浙江省食品藥品監(jiān)督管理局官方網(wǎng)站，“黃金血康”被認(rèn)定違法——篡改審批內(nèi)容、擴(kuò)大適宜人群，功效超過(guò)審批范圍，并作出了“責(zé)令改正”和“移送工商”的處理結(jié)果。但林妙可和其監(jiān)護(hù)人沒(méi)有受到任何懲罰。
林妙可代言黃金血康時(shí)不滿10歲
如果說(shuō)兒童代言奶粉、紙尿褲還尚可理解，那么兒童代言針對(duì)老年人的保健品、針對(duì)年輕女性的化妝品則是匪夷所思。與其一刀切的禁止兒童代言任何產(chǎn)品（但不禁止兒童參演廣告），不如對(duì)兒童可以在廣告中露臉的商品類別做出嚴(yán)格限制。
兒童代言廣告，如果出現(xiàn)刑事問(wèn)題，監(jiān)護(hù)人的責(zé)任不能免
童星代言廣告一旦出事，應(yīng)有其法定監(jiān)護(hù)人比如其父母承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。問(wèn)題是，要是出現(xiàn)了刑事責(zé)任呢？
明星代言產(chǎn)品可能代言出刑事責(zé)任不是危言聳聽(tīng)。在發(fā)達(dá)國(guó)家，公眾人物的廣告代言活動(dòng)通常受到嚴(yán)格的監(jiān)管，如果代言人代言了虛假?gòu)V告，不但要承擔(dān)行政責(zé)任和民事責(zé)任，甚至有可能被追究刑事責(zé)任。我國(guó)《刑法》第222條規(guī)定了虛假?gòu)V告罪的犯罪主體僅包括廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者。 虛假?gòu)V告代言人雖然不屬于上述主體范圍，但其若明知是虛假?gòu)V告還宣傳，則構(gòu)成虛假?gòu)V告罪的共犯。
但是，按照我國(guó)刑法規(guī)定，不滿14周歲的未成年人，處于完全無(wú)刑事行為能力階段，即便涉及刑事案件，也只能“不予刑事處罰，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教”。換言之，不僅童星無(wú)需承擔(dān)刑責(zé)，家長(zhǎng)也無(wú)需承擔(dān)刑責(zé)。這種規(guī)定，顯然無(wú)法促使兒童的監(jiān)護(hù)人，在收到廠商的廣告邀約時(shí)提高責(zé)任心。
結(jié)語(yǔ)：看似嚴(yán)厲的禁止兒童代言的措施，不僅不能起到預(yù)期的效果，也回避了最重要的兩個(gè)問(wèn)題。
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